Венчурный процесс глазами юриста: подготовка к расставанию с инвестором

Директор strtp.ru, преподаватель юридического факультета МГУ Роман Янковский подготовил для vc.ru продолжение своей серии материалов об инвестиционных сделках со стартапами. На этот раз речь пойдет о выходе инвестора из капитала компании.

К теме венчурных сделок меня заставили вернуться недавние мероприятия во ФРИИ и tceh - «Школа инвестиций» и «Трудности расставания». Для тех, кто не попал (а я и сам слушал стоя), попробую пересказать основные моменты. Впрочем, можете закрыть статью и посмотреть видео целиком.

Продаем бизнес

Рано или поздно инвесторы покидают даже самый успешный стартап. У венчурных фондов ограничен срок существования, ангелы хотят выйти в кэш - да и основатели, на самом деле, бывают не против переключиться на что-нибудь другое. В такой ситуации оптимальный вариант - продажа стартапа целиком крупному отраслевому игроку, или, выражаясь юридическим английским языком, «слияние / поглощение» («M&A»).

Конечно, стартаперы в коворкингах мечтают об IPO, как у Facebook или Twitter. Но бум доткомов давно прошел, и в нынешнее нестабильное время IPO для стартапа - это весьма непростой вариант выхода. Применяют его те, кто слишком велик для «поглощений» (на очереди Uber).

Конечно, выгоднее всего продать компанию полностью: новый собственник хочет скорее интегрировать покупку, а не возиться с кучей миноритариев и прочих последствий вольной молодости стартапа. Поэтому в идеальной ситуации участники компании договариваются и совместно выставляют компанию на продажу - имея виды на конкретного покупателя или нет.

Кстати, в прошлый раз мы говорили об условиях drag-along: тут-то они и пригодятся! Ведь интересы инвестора и стартапера на этапе продажи снова расходятся, и без установленных ограничений участники стартапа неминуемо начнут создавать друг другу проблемы: выторговывать для себя особые условия (читай - завышенную стоимость доли при продаже), привлечение конкурирующих покупателей и подобное недобросовестное поведение.

Переговоры по закону

До недавних пор переговоры по российскому праву практически не регулировались. То есть после подписания термшит, проведения оценки и заказа «банкета» партнер мог на голубом глазу заявить, что передумал - и его нельзя было привлечь к какой-либо ответственности. Совсем как в известном случае, когда юрист так и не смог отсудить у бывшей потраченные на нее деньги: ведь в Гражданском кодексе за общими требованиями «действовать добросовестно» не стояло никакой конкретики.

Однако, в кодексе появилась статья 434.1 «Переговоры о заключении договора». Отныне утаивание важной информации, равно как и внезапное прекращение переговоров, является заведомо недобросовестным поведением, а следовательно, пострадавший вправе взыскать понесенные убытки. Другое дело, что на практике будет очень сложно доказать, какие именно убытки он понес от незаключения сделки.

Но важнее другое. Теперь стороны могут заключить соглашение о ведении переговоров: таким образом участники стартапа могут еще до продажи своих долей договориться, кто какую функцию будет исполнять в ходе переговоров и какую нести ответственность. В том числе, скажем, можно установить штраф за срыв переговоров, за отказ от предварительно согласованных условий или затягивание согласования сделки.

Можно заключить соглашение и с потенциальным покупателем, чтобы потом не спеша согласовывать все основные условия в рамках term sheets. А за отказ от переговоров установить фиксированный штраф и таким образом гарантировать, что время не будет потрачено даром.

Подготовка

Перед продажей имеет смысл провести due diligence (преддоговорную проверку) и подготовить заверения об обстоятельствах - об этом я уже писал в своем цикле. Смысл в том, что вместо дорогой и хлопотной процедуры проверки стартапа основатель может просто заверить покупателя, что все в порядке, и понести ответственность, если это окажется неправдой.

Также не лишним будет подписать NDA (соглашение о конфиденциальности) со всеми участниками переговоров: один слив может разрушить многомиллионную сделку, не говоря об испорченной репутации. На самом деле, NDA очень сложно защитить на практике, потому что нужно доказать связь между разглашением и убытками. Однако это не значит, что такие соглашения не нужно заключать: наличие NDA заставит всех как минимум следить за языком.

Стоимость сделки

Стоимость сделки обычно определяется как EBITDA (минус долги, плюс остатки на счетах), помноженная на условный отраслевой коэффициент. Инвесторы в таких случаях отталкиваются от стоимости аналогичных сделок с учетом динамики рынка.

Оплата сделки скорее всего пройдет не сразу. Даже если у покупателя есть нужная сумма в распоряжении, скорее всего он захочет себя обезопасить: например, передать часть суммы после первого года владения. Не исключено, что менеджмент компании вежливо попросят остаться на этот срок на случай появления налоговиков (или полицейских). Гражданско-правовая ответственность за такие вновь возникшие требования может предусматриваться как в рамках «ложных заверений», так и на основании условия о возмещении потерь (406.1 ГК РФ).

Если стороны не доверяют честному джентльменскому слову друг друга, то этот «спорный» остаток можно передать посреднику: положить на промежуточный банковский счет (эскроу-счет) или на депозит нотариуса. Первый вариант сулит прибыль в виде процентов, тогда как второй гарантирует абсолютную надежность (по закону нотариусы страхуются от всех возможных рисков).

Важно правильно определить условия реализации депозита перед тем, как передавать деньги посреднику. «Если все будет хорошо, то фаундер получает миллион сверху» - плохое условие, потому что посредник не сможет проконтролировать его наступление (и деньги надолго зависнут). Выплату денег с эскроу-счета или возврат депозита надо привязывать к конкретному проверяемому событию - наподобие предъявления судебного иска (или, скажем, прохождения гравитационной волны).

Не балуй

Non-compete agreements, или соглашения о неконкуренции, предполагают, что выходящий из бизнеса основатель не может основать аналогичную компанию сразу после продажи первой. Нужда в таком соглашении возникает не в каждой отрасли и не в каждом стартапе, и тем не менее фаундера могут попросить его подписать.

Ограничение права на применение своего труда противоречит Трудовому кодексу и, по большому счету, даже Конституции. Но все не так просто: условие опциона или условие выплаты средств с эскроу-счета тоже может противоречить этому праву - прямого запрета нет, как нет и судебной практики. В итоге нарушитель соглашения останется в своем праве, но при этом лишится денег или доли.

Заканчиваю статью собственным заверением: скоро выйдет вторая часть, которая будет посвящена MBO, то есть выкупу своей компании за чужие деньги. Берегите свой стартап и до скорых встреч.

Uber