Как структурировать опционы по российскому праву - рекомендации бизнес-юриста

Бизнес-юрист, основатель проекта Advoclick.ru Евгений Рябов столкнулся с необходимостью привлечения в команду нового участника на условиях предоставления доли в проекте при достижении определенных KPI. Автор на практике выяснил, как в российских условиях работает договорная конструкция в виде опциона. Свой опыт он обобщил в колонке для vc.ru.

Практически каждый российский интернет-предприниматель и инвестор знаком с термином «опцион». Однако мало кто знает, что опцион с 1 июня 2015 года на законодательном уровне был введен в российский правопорядок в качестве самостоятельной договорной конструкции. Мы не говорим о профессиональном рынке ценных бумаг, где опционы как финансовый инструмент существуют уже давно, здесь речь пойдет об опционе как правовом инструменте регулирования отношений в «обычной предпринимательской жизни».

Примечательно, что почти за год существования опциона в российском праве только единицы поспешили им воспользоваться при структурировании своих отношений с бизнес-партнерами.

Причин для этого может быть несколько:

• Отсутствие информации о возможности использования опциона в российской действительности.
• Отсутствие соответствующей необходимости в его использовании.
• Боязнь использования малознакомого правового инструмента.

Цель этой статьи - пролить свет на конструкцию опциона и рассказать о «подводных камнях», возникающих при его использовании. Этот текст не претендует на звание фундаментального юридического труда, более того, он максимально адаптирован под семантику обычного интернет-предпринимателя.

В свое время я с большим профессиональным интересом ждал появления опциона в Гражданском кодексе РФ (ведь опцион является одним из основных двигателей венчурной индустрии во всем мире). Однако после его появления выяснилось, что мои ожидания в плане его востребованности на российском рынке оказались, мягко говоря, завышенными. Мне очень хотелось использовать этот юридический инструмент в своей юридической практике, но запросов со стороны рынка все не было.

И вот некоторое время назад я столкнулся с необходимостью привлечения нового ключевого участника команды на условиях предоставления ему доли в проекте при достижении им определенных KPI. Для меня в решении этого кейса альтернатив опциону не было. И я приступил к подготовке сделки (одной из сторон опциона являлся я сам как основатель проекта).

Для начала я решил пообщаться с коллегами на предмет наличия у них в практике случаев, связанных со структурированием опциона. Выяснилось, что у более чем 99% коллег, с которыми я пообщался, таких ситуаций не возникало (немудрено, ведь у меня их тоже не было ранее). Всего пара юристов признались, что как-то «вели» опцион, но почему-то оказались не очень красноречивы в своих рассказах об этом, что меня слегка удивило.

Тогда я решил пообщаться с нотариусами (опцион, предметом которого является передача доли в уставном капитале ООО, должен удостоверяться нотариусом). Выяснилось, что процент нотариусов, столкнувшихся с опционом в своей практике такой же, что и вышеуказанный процент моих коллег.

По рекомендациям коллег я нашел нотариуса, у которого оказался один завершенный кейс с опционом, а остальные находились на тот момент в процессе подготовки. До еще одного нотариуса по рекомендации я так и не дошел, у другого на тот момент было несколько текущих, но не завершенных процессов по структурированию опциона. Для интереса я дополнительно обзвонил несколько популярных нотариальных контор, но все говорили в трубку одно: прецедентов нет.

На самом деле, личность нотариуса в этом деле довольно важна, поскольку перед удостоверением сделки нотариус некоторое время тратит на обсуждение условий опциона со сторонами сделки. Это полезно в плане выявления и нивелирования некоторых юридических рисков, ведь две головы - хорошо, а три - лучше.

Найдя в итоге нотариуса, я сходил к нему на консультацию для предварительного обсуждения предстоящей работы. Выяснилось, что этот московский нотариус в свое время принимал участие в подготовке законопроекта по опционам. Разговор в связи с этим принял гораздо более интересный и конструктивный оборот. По результатам обсуждения, мы пришли вот к каким выводам.

Если хотите передать долю в проекте ключевому члену команды при достижении им или проектом определенных KPI, то конструкция опционного договора, предусмотренного статьей 429.3 Гражданского кодекса РФ, для этой цели не подходит. Далее идет довольно скучное для не-юриста обоснование этого вывода, если не интересно - советую перейти к следующему пункту.

Это связано с тем, что конструкция опционного договора не позволяет нотариусу удостоверить распорядительное действие одной из сторон сделки за рамками удостоверения самого опционного договора, что никак не вписывается в процедуру, определенную законом об ООО. Так, нотариус обязан в течение двух рабочих дней (если больший срок не предусмотрен договором) с момента удостоверения договора об отчуждении доли или акцепта безотзывной оферты самостоятельно подать в налоговую службу заявление о внесении изменений в ЕГРЮЛ, связанных с передачей доли в ООО.

В рамках указанной опционной конструкции возникает масса вопросов: как нотариус убедится в достижении KPI приобретателем доли; на основании какой сделки нотариус будет подавать заявление в налоговый орган (ведь опционный договор сам по себе еще не влечет переход доли к приобретателю, он «включится» только после достижения приобретателем доли условий, определенных опционом).

Даже если предположить что нотариус каким-то образом удостоверился в достижении KPI приобретателем доли и опционный договор «включился» как распорядительная сделка, то в связи с удостоверением нотариусом какого документа начнет течь срок, установленный законом об ООО для подачи нотариусом в налоговый орган заявления о внесении изменений в ЕГРЮЛ?

На последний вопрос можно ответить, что на основании опционного договора, если в нем сторонами определен более продолжительный срок для подачи заявления о внесении изменений в ЕГРЮЛ, но тогда возникает принципиальный момент - в соответствии с законом об ООО нотариус обязан без привязки к каким-либо условиям подать заявление в налоговый орган, и эта обязанность тем более никак не ставится под условие достижения KPI приобретателем доли. Тогда получается, что вне зависимости от достижения или недостижения KPI приобретателем доли, нотариус подает заявление в налоговый орган об отчуждении доли, что противоречит самой природе опционной конструкции.

Для целей передачи доли в проекте ключевому члену команды при достижении им определенных условий (KPI), практически идеально подходит конструкция соглашения о предоставлении опциона на заключение договора, предусмотренная статьей 429.2 Гражданского кодекса РФ.

На деле реализация этой опционной конструкции происходит следующим образом:

• Стороны составляют проект договора, в котором прописывают условия опциона; способы подтверждения перед нотариусом указанных условий; ответственность сторон; прочие условия.
• Проект договора представляется нотариусу для проверки. Безусловно, нотариус не вправе влиять на волю любой из сторон договора, но по закону он обязан разъяснить сторонам их права и обязанности, что выражается на деле в обсуждении, а иногда и в изменении некоторых условий договора.
• После разъяснения нотариусом сторонам их прав и обязанностей по договору происходит подписание договора сторонами и удостоверение его нотариусом.
• Составляется несколько экземпляров договора - по одному для каждой из сторон, один экземпляр остается у нотариуса, осуществившего удостоверение сделки.
• При наступлении условий, предусмотренных договором, приобретатель опциона берет с собой свой экземпляр договора, паспорт, документы, подтверждающие факт наступления условий, прочие документы (лучше заранее созвониться с нотариусом и спросить какие еще документы будут нужны) и приходит к любому нотариусу для удостоверения акцепта (здесь под акцептом понимается документ, оформление которого означает согласие приобретателя опциона на получение доли в проекте).
• Нотариус удостоверяет акцепт приобретателя опциона и в течение двух рабочих дней самостоятельно уведомляет об этом другую сторону договора, а также в указанный срок, если больший срок не предусмотрен договором, подает в налоговую службу, заявление по форме Р14001 о внесении сведений в ЕГРЮЛ о переходе доли в уставном капитале ООО (в проекте) в пользу приобретателя доли. Для обеспечения юридической процедуры перехода доли в уставном капитале ООО никаких иных действий от акцептанта более не требуется. Для осуществления указанной процедуры присутствия у нотариуса, а также осуществления каких-либо иных действий другой стороны договора также не требуется.
• В соответствии с законодательством в срок не более чем через пять рабочих дней с момента получения от нотариуса заявления по форме Р14001 налоговая служба осуществляет внесение в ЕГРЮЛ сведений о переходе доли и ключевой участник команды проекта становится полноправным ее владельцем.

Условия, при наступлении которых приобретатель опциона приобретает право на получение доли в проекте, должны быть сформулированы таким образом, чтобы нотариус в случае акцепта имел возможность удостовериться в их наступлении. Вообще, в договоре лучше прописывать конкретные способы подтверждения факта наступления таких условий, чтоб не поставить нотариуса в неловкое положение и не создать ситуацию, при которой факт наступления условий имеется, а подтвердить его не представляется возможным.

В целях обеспечения интересов приобретателя опциона до его составления желательно обеспечить гарантии того, что опцион может быть исполнен и никто из третьих лиц не будет иметь возможности препятствовать его реализации. Так, например: уставом компании или соглашением об осуществлении прав участников компании (корпоративным договором) может быть запрещено отчуждение доли одним участником без согласия других участников; предлагаемая для приобретения по опциону доля в компании может быть заложена и в дальнейшем приобретена третьим лицом (залогодержателем) в преимущественном порядке; в случае, если во исполнение опциона приобретатель опциона получает право приобрести долю в компании на условиях купли-продажи, возникают риски необходимости соблюдения процедуры реализации преимущественного права покупки такой доли другими участниками компании.

В целях соблюдения интересов обеих сторон договора о предоставлении опциона желательно предусмотреть в нем меры дополнительной юридической ответственности соответствующей стороны в случае, например, фальсификации доказательств наступления условий, нарушения обязанности воздержаться от отчуждения доли в компании до наступления сроков реализации опциона и проч.

Оформив опцион, я и мой партнер оказались довольны теми возможностями, что он нам предоставил: я приобрел максимально лояльного, замотивированного и простимулированного ключевого члена команды, не потратив на него даже половины денежных средств от его «рыночной стоимости», а он, в свою очередь, приобрел в дополнение к своей минимальной рыночной зарплате в проекте реальную и юридически закрепленную возможность получить долю в растущей компании при достижении оговоренных KPI.

Таким образом, опцион является крайне полезным для нужд начинающего интернет-предпринимателя инструментом структурирования отношений с ключевыми участниками команды проекта в условиях дефицита финансовых средств. Более того, опцион можно успешно использовать в целях устранения различных юридических рисков инвестора и предпринимателя при получении проектом инвестиций.

Хочу обратить внимание на то, что опцион является феноменом, довольно сложным для понимания даже юристами, что позволяет сформулировать здесь не менее важный вывод: не бойтесь использовать новые возможности, которые дает опцион, но при его структурировании в своих проектах пользуйтесь услугами высококвалифицированных юристов, имеющих большой опыт в сфере договорного и корпоративного права.